Open Data, trasparenza e diritto d'accesso

Question

Le pubbliche amministrazioni prima di procedere all'acquisizione di programmi informatici o parti di essi nel rispetto dei princìpi di economicità e di efficienza, tutela degli investimenti, riuso e neutralità tecnologica, effettuano una valutazione comparativa delle diverse soluzioni disponibili sul mercato secondo le modalità e i criteri definiti dall'Agenzia per l'Italia digitale (Circolare 6 dicembre 2013 n.63  - Linee guida per la valutazione comparativa prevista dall’art. 68 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82).

Il software, pur di proprietà di una pubblica amministrazione, potrebbe essere stato sviluppato, secondo la definizione di OSI - Open Source Initiative, come "software a sorgente chiuso" (closed source software). Nel caso di "riuso in cessione semplice" l’applicazione viene ceduta ad una certa data nello stato in cui si trova e da quel momento le due amministrazioni provvedono, ognuna per proprio conto, al mantenimento e all'evoluzione del software.

Al fine di eseguire il detto mantenimento e evoluzione l'amministrazione "riutilizzatrice" deve "affidare" le dette attività a un fornitore in outsourcing: le esecuzione di una procedura di gara, per la peculiarità di essere il software a sorgente chiuso, determinerebbe la partecipazione di un solo concorrente, essendo del tutto evidente che uno specifico software possa essere assistito da chi lo ha prodotto e lo implementa.

E' lecito in caso di riuso di software l'affidamento all'autore materiale dello stesso? La forma dell'affidamento può essere quella della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara?

Cordialità.
Angelantonio Cafagno
Senior Consultant @ CSIPA Srl

Answer 1

L'open source non è ancora obbligatorio nelle PA. Anzi l'analisi comparativa svincola la pa dalla scelta obbligatoria (a patto di dimostrare che un softweare proprietario rappresenti un vantaggio rispetto ad uno sviluppato con tecnologie open source).

Da quello che lei ci scrive non è chiaro se la gara per cui è stato sviluppato il software in questione prevedesse l'obbligo di utilizzo si tecnologie open source. Se così fosse un fornitore non potrebbe presentare software proprietario pena l'esclusione dalla gara.

Se invece in fase di capitolato fosse stata prevista - o non specificata - la possibiltà di sviluppare software proprietario, il codice rilasciato sarebbe comunque di proprietà dell'amministrazione, che potrebbe farne ciò che ritiene più opportuno, compreso il cederlo a terzi, mentre le competenze nececessarie per la manutenzione o l'evoluzione del software dovrebbero essere reperite sul mercato andando a gara o tramite affidamento diretto - ove possibile.

Comments

La gara per cui è stato sviluppato il software in questione prevedeva esattamente lo sviluppo nei modi e nelle forme in cui è avvenuto:  architettura software basata su Oracle Developer, Oracle Apex, JAVA, Oracle PL/SQL. Application Server Oracle OIAS, Tomcat, Axis2 e Apache. Gestore dei Dati Oracle Database Server 11g.
Il software (e il codice sorgente) è di proprietà della PA cedente: il quesito è se sia legittimo un affidamento diretto all'autore materiale del software da parte della nuova PA utilizzatrice.
Una eventuale gara vedrebbe la partecipazione di un solo concorrente: l'autore materiale del software, unico, per motivi di natura tecnica, capace a eseguire customizzazioni e manutenzione ordinaria e evolutiva del programma.

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Le prestazioni contrattuali dei comuni sono ancora affidabili se di valore inferiore alla soglia comunitaria e, ulteriormente, se sotto la soglia dei 40.000 euro che, ai sensi dell’articolo 125 del Dlgs 163/2006, consente l’affidamento diretto per cottimo fiduciario.
Altro caso per l'affidamento diretto è l'applicazione dell’articolo 57, comma 2, Dlgs 163/2006 che consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica … il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

Answer 2

Il caso del software segnalato - di proprietà dell'Amministrazione che però non dispone del codice sorgente - appare anomalo e non rientrante nella definizione di software riusabile.

L'art. 69 (Riuso di programmi informatici) del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale) riporta al comma 1 

1. Le pubbliche amministrazioni che siano titolari di programmi informatici realizzati su specifiche indicazioni del committente pubblico, hanno obbligo di darli in formato sorgente, completi della documentazione disponibile, in uso gratuito ad altre pubbliche amministrazioni che li richiedono e che intendano adattarli alle proprie esigenze, salvo motivate ragioni.

Suggerisco all'Amministrazione di approfondire le proprie intenzioni col Centro di competenza sul riuso dell'Agenzia per l'Italia digitale prima di avviare delle procedure di affidamento che a mio avviso appaiono sospette.

Comments

Conosco bene l'art. 69 del CAD e il caso in fattispecie rientra pienamente nella definizione di software riusabile.
Probabilmente sono stato poco chiaro: il software è di proprietà dell'Amministrazione e la stessa dispone pienamente del codice sorgente, completo di documentazione e correttamente commentato.
Il software non è, tuttavia, open source; è scritto su piattaforma proprietaria, per precipua scelta dell'amministrazione committente.
L'autore materiale del software è una software house che si è aggiudicata la gara per la realizzazione del software, secondo le specifiche dell'amministrazione committente.

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Non mi sento di dare una risposta in quanto il caso richiede a mio avviso un attento approfondimento. Software di proprietà dell'amministrazione scritto su piattaforma proprietaria può voler dire tante cose e deve essere valutata nel dettaglio la situazione concreta.
Sicuramente l'Amministrazione dovrà verificare con attenzione l'opportunità di utilizzo di tale software e i costi complessivi della soluzione, nonché le procedure di acquisizione più corrette.
Rimango dell'opinione che il Centro di competenza sul riuso dell'Agenzia per l'Italia digitale possa offrire un aiuto prezioso.

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Entro nel dettaglio per definire la dicitura di software proprietario: l’architettura software del sistema è basata su Oracle Developer, Oracle Apex, JAVA, Oracle PL/SQL. Come Application Server sono utilizzati Oracle OIAS, Tomcat, Axis2 e Apache. Come Gestore dei Dati è utilizzato Oracle Database Server 11g.
I protocolli di comunicazione sono Oracle Sql Net, Jdbc. Il sistema è utilizzabile su tutte le diverse piattaforme supportate da Oracle.

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Le architetture da lei citate sono tutte architetture standard, per cui non può, a mio avviso, in alcun modo essere sostenuto che il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.
La sua affermazione che "per la peculiarità di essere il software a sorgente chiuso, determinerebbe la partecipazione di un solo concorrente, essendo del tutto evidente che uno specifico software possa essere assistito da chi lo ha prodotto e lo implementa" mi sembra, alla luce di quanto da lei chiarito successivamente, difficilmente sostenibile.

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Vorrei capire meglio lo scenario, cortesemente, se possibile:
l'amministrazione B acquisisce in riuso dall'amministrazione A un applicativo il cui codice è stato sviluppato dalla Software House XY per conto di A.
Ci si chiede se B possa affidare la manutenzione - correttiva/evolutiva - di tale applicativo, ottenuto in riuso, alla Software House XY senza una procedura concorrenziale ?
Credo che nella scelta dell'applicativo da parte di B e della modalità di acquisizione molti elementi vadano ancor prima ben ponderati  (analisi dei bisogni specifici di B per cui l'analisi che ha portato allo sviluppo per A potrebbe risultare alla prova dei fatti carente, scenario aggiornato di mercato per quell'ambito applicativo, costo iniziale vs. lock in sullo specifico fornitore, ecc.).

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Non mi è chiarissimo a chi sia rivolta la richiesta, ma in ogni caso condivido pienamente le sue osservazioni!
Dalla parte iniziale della domanda sembrerebbe però che la necessità di effettuare una valutazione comparativa sia stata correttamente evidenziata......

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L'amministrazione B, dopo tutte le valutazioni prescritte dalle linee guida del riuso, effettuate tutte le ricerche di mercato, etc etc etc, vorrebbe acquisire in riuso, nella modalità di cessione semplice, dall'amministrazione A, che ne detiene i diritti di proprietà individuale e i codici sorgenti, un applicativo sviluppato dalla Software House XY per conto di A.
Ci si chiede se B possa affidare la manutenzione - correttiva e evolutiva - di tale applicativo, ottenuto in riuso, alla Software House XY utilizzando la procedura così detta di trattativa diretta.
In linea del tutto teorica e ai fini della discussione meramente concettuale, si considerino correttamente e compiutamente esplicitati tutti i passi inerenti all'analisi dei bisogni specifici di B, alla verifica aggiornata degli scenari di mercato per il peculiare ambito applicativo, lo studio circa i costi di progettazione, sviluppo e produzione vs. lock in su uno specifico fornitore, ecc.